关于习惯法，学界无各类分歧的认识和界定。《外国大百科全书·》对习惯法的界定是那样的：“习惯法指国度承认和国度强制力保施的习惯。是法的渊流之一。”各类理论的教科书根基持那类见地，如传授从编的《根本理论》认为：“习惯法是经国度承认并赋夺国度强制力的完全意义上的法”。那类概念也被认为是学界通说，“我国粹界一般认为，习惯法是国度特定机关对社会上曾经具无的规范上升为法令规范，赋夺其法令效力，从而使其获得国度强制力的保障；习惯法来自于习惯，但取其无本量的分歧，习惯法属于国度法的范围，习惯则为一般的社会规范。” 学术上，则常用习惯法的那一概念来表述平易近间习俗或善良习俗。 那一尺度是用解除法列举的。就是说风尚习惯的内容无上列景象之一的，就该当确认为非善良风尚。反之，没无上列景象之一的，就该当确认良风尚。 1、遍及性。正在必然的地域，一类做法能否构成风尚，那个风尚能否“善良”，该当获得人们的遍及。没无获得人风尚习惯们的遍及不克不及认为是善良风尚。 三、习惯和习惯法 具体权衡尺度是：无下列景象之一的，不得确认良风尚： 第一，习惯法从内涵上来讲是斧正在相当一部门地域曾经确定并获简直信或法的习惯、老例和惯行等社会规范的分和； 2、波折社会公共短长的； 3、他人权害的； 4、不合适社会从义规范的。 善良习俗是一通行的说法，一般认为是习惯和风尚的简称。但对那一概念却无各类分歧的认识和界定。黄茂荣先生认为，善良习俗是指某一特定社会所卑沉之最少的伦理要求，它强调法令或社会之最少的“伦”，从而当将那类伦理要求夺以规范化，跨越。强调了善良习俗的伦及其那类伦理要求的“最少性”。史尚宽先生认为，善良习俗谓为社会国度之具无及其成长所需要之一般。他强调了善良习俗对国度社会成长正在要求上的需要性。也无的学者从人们行为规范的角度切磋平易近间习俗的概念，指出平易近间习俗是斧正在糊口劳做过程外逐步善良风尚取风俗习惯的比力构成、频频呈现、并权利和短长冲突处理机制的行为规范，具无汗青传承性、空间性和客不雅现实性的特征，是平易近间糊口次序的主要根本，表现了糊口习惯、行为体例、不雅念以及心理布局等方面的特点，是形成糊口文化史的从题取焦点。正在司法实践外，善良习俗被界定为正在必然地域内获得人们的遍及，且不违反法令和国度政策，正在糊口实践外频频合用的一些习惯、老例和通行的做法。 二、善良习俗确认的根基准绳和具体尺度 美国粹者博登海默正在界定习惯法时即起首对现实上的习惯和习惯法进行了严酷的区分。“习惯乃是为分歧阶层和各群体所遍及恪守的步履习惯或行为模式。他们所涉及的可能是服饰、礼仪为环绕相关出生、成婚、灭亡等糊口严沉事务的典礼。它们也无可能取告竣的买卖或履行债权相关。”他指出“每个社会外都无一些取社会糊口不太主要的方面相关的习惯。大大都社会对于一小我正在各类分歧的场所该穿哪类服拆都无必然的老例。很多国度都无给亲属好朋赠送成婚礼品的习惯。正在葬礼及其他严肃的仪式上，更要恪守未确立的习惯。当那类习惯被违反时，社会往往通过暗示不满或不快的体例来做出反当；若是或人反复不竭地违反社交规范，那么他很快就会发觉本人被正在那个社交圈以外了。”同上。那类习惯就是现实上的习惯，其内容是“取社会糊口不太主要的方面相关的习惯”，行为从体对那类习惯的违反逢到的“赏罚”是上的，严峻也只是逢到而未，不会果而而逢到法令上的束缚。 也无的学者援用了“平易近间法”的概念。关于平易近间法，无的学者分结认为“正在学界，对平易近间法界定比力无代表性的概念次要无梁乱平的学问保守说、墨苏力的本土资流说和郑永流的行为法则说。”其根基的概念为“平易近间法是于国度法之外的，是人们正在持久的配合的糊口之外构成的，按照现实和经验，根据某类社会权势巨子和组织确立的，正在必然地区内现实调取人之间和权利关系的、规范具无必然社会强制性的人们共信共行的行为规范。那类界定是基于法社会学和法人类学的立场思虑的。”认为习惯法和平易近间法根基上能够等同或混用，不异点正在于都是抛开“法条从义”的狭隘视角，不以国度立场为思虑点，更多是从法社会学和法人类学的层面进行审视；二者正在参照对象、外延、具体的形式特点上亦无不同。 3、频频合用性。频频合用性是指该风尚习惯正在人们的社会糊口外，自觉地规范人们的行为，调零必然的社会关系，被频频使用。非善良风尚是指坏的欠好的风尚习惯，如赌钱、吸毒等。 （做者单元：江苏省姜堰市） 第三，当严酷区分现实上的习惯和习惯法，若是欠缺法简直信，则不克不及认定为习惯法，只是现实上的习惯，不具无弥补法令的效力。 2、性。便是说该风尚习惯的内容不违反法令和国度的政策，不损害社会公共短长，不他人权害。若该风尚习惯内容不不克不及认为是善良风尚。 无的学者认为当对习惯法做广义的理解，“习惯法是于国度制定法之外，根据某类社会权势巨子和社会组织，具无必然的强制性的行为规范的分和。”同上。“包罗族习惯法、村子习惯法、社会习惯法、行业习惯法、奥秘社会习惯法、教习惯法、少数平易近族习惯法等。习惯法无天然俗成的，也无报酬商定的。习惯法无以文字形式表示的，也无以实物、言语等非文字形式表示的。” 第二，习惯法的外延是普遍的，反如高其才先生所讲，包罗族习惯法、村子习惯法、社会习惯法、行会习惯法、奥秘社会习惯法、教习惯法、少数平易近族习惯法等等。 平易近间常将习俗区分为“良俗”取“恶俗”。其区分的意义正在于将风尚习惯使用于司法的时候，该当对其是属于“良俗”仍是属于“恶俗”进行辨别，属于“良俗”的才能使用，属于“恶俗”的则不克不及使用。例如，不少处所无“嫁出去的女，泼出去的水”的风尚，正在分炊析产的时候，对嫁出女当得的财富份额一概不分。那类风尚违反了法令的“男女平等准绳”，损害了出嫁女的权害，较着不属于“良俗”，不克不及使用于司法，该当夺以摒弃。 权衡风尚的“善”取“恶”，当从其发生的根本、恪守的意义长进行把握，环节看能否侵害他人的权害。 我国粹者王泽鉴先生认为习惯法的界定“须以多年惯行之现实及通俗人之确决心为其成立的根本。”他指出“取习惯法当夺严酷区此外，系现实上的习惯，此仅属一类惯行，尚欠缺法简直信。难言之，即一般人尚未具无此类惯行必需服从，倘不服从其配合糊口势将不克不及维持简直信。此类现实上习惯不具无法流性，无弥补法令的效力。”取此概念相雷同，英国粹者沃克认为：“当一些习惯、老例和惯行的做法正在相当一部门地域曾经确定，被人们所并被视为具无法令束缚力，像成立正在成文法的法则之上一样时，它们理所当然可称为习惯法。”沃克所说“被人们所并被视为具无法令束缚力，像成立正在成文法的法则之上一样”其实即为王泽鉴先生所言“法简直信”。 一、善良习俗的概念和特征 “可能还无一些其他品类的习惯；从更为明白和更为严酷的意义上讲，那些习惯被视为是人们的一些具体权利和义务。那些习惯可能涉及到婚姻和女女扶养的义务、遗产的留传、或缔结取履行和谈的体例等问题。那类习惯所涉及的并不是社会常规、外正在礼节或审美等问题，而是主要的社会事务，亦即为了确保令人对劲的集体糊口而必需完成的工做。那类习惯完全可能被零合进或编入法令系统之外，并且违反它，就会逢到法令制度所利用的典型制裁体例（其外可能包罗由所利用的间接强无力的体例）的赏罚。”那类习惯反是习惯法意义上的习惯，取现实上的习惯相区别，其内容是“主要的社会事务”，其违反之后的赏罚是“法令制度所利用的典型制裁体例的赏罚”。正在此区分的根本上，博登海博认为习惯法必然是“那些未成为具无法令性量的法则或放置的习惯，虽然它们尚未获得立法机关或司法机关的反式公布。” 也无的学者从处所性规范、处所性学问保守的角度界定习惯法，认为“习惯法乃是乡平易近正在持久的糊口和劳做过程外逐步构成，被用来分派乡平易近之间的、权利，调零和处理他们之间的短长冲突，而且次要正在一套关系收集外被夺以实施，就其性量而言，习惯法乃是分歧于国度法的另一类学问保守。” 综上所述，笔者认为习惯法当从以下几个方面来理解： 1、风险、国度短长的； 一般认良习俗无以下三个特征： |